杨红伟：交易所（交易场所）基本监管规范透视（修订）
杨红伟/金融投行法务网首席律师
【作者简介】杨红伟，法学硕士，金融投行法务网首席律师，律师业务以私募基金为主线贯穿新三板挂牌、公司上市、并购重组及整个资本市场，专注于金融投行刑事、民事、行政、涉外诉讼及非诉法务。个人微信：yanghw08。微信公众号：jrthfw。
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一、问题
国发〔2011〕 38 号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》指出：我国一些交易场所未经批准违法开展证券期货交易活动，有些交易场所存在严重投机和价格操纵行为；个别交易场所股东直接参与买卖，甚至发生管理人员侵吞客户资金、经营者卷款逃跑等问题。这些问题如发展蔓延下去，极易引发系统性、区域性金融风险，甚至影响社会稳定。因此，从国家层面制定了相关文件并进行清理整顿，但全国交易场所管理一直处于“管了又乱，乱了再管”的恶性循环中。出现这种现象的根源有两个，一个是行政监管乏力，一个是投资者法律意识不强。行政监管乏力的主要症结在于中央层面未形成强有力的统一监管权力，地方层面监管权力分散且懒政不为。投资者法律意识不强的主要症结在于从众心理及投机心理导致的法律无视。
因此，从投资者法律意识不强的角度而言，有必要历清交易场所合法性的重大问题及基本规范。
二、交易场所的内涵与外延
根据国发 〔2011〕 38 号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、（国办发〔2012〕37号）《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》交易场所是指为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，具有较强的社会性和公开性的进行有序交易的平台。
需要明确的是，纳入国家审批监管范围的交易场所是指包括从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所，包括名称中未使用“交易所”字样的交易场所，但仅从事车辆、房地产等实物交易的交易场所除外。权益类交易包括产权、股权、债权、林权、矿权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益等交易；大宗商品中远期交易，是指以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化合约交易；其他标准化合约，包括以有价证券、利率、汇率、指数、碳排放权、排污权等为标的物的标准化合约。
网上商城如 *** 、京东等网上商城组织的交易活动，属于实体商品的一种销售行为，需要遵守《合同法》等相关法律法规以及商品流通领域的政策文件。但如果一些交易场所通过网上商城开展业务，则应当遵守国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件等清理整顿政策的相关规定，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。
三、 交易场所规范法律渊源
规范交易场所的核心法律文件主要如下：
（一）国务院发布
《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）
《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）
《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》（国办发〔2014〕38号）
《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》（国办发〔2014〕71号）
（二）部委联合发布
《建立和完善知识产权交易市场指导意见》（发改企业〔2007〕3371号）
《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理》（银发〔2011〕301号）
《关于贯彻落实国务院决定加强文化产权交易和艺术品交易管理的意见》（中宣发〔2011〕49号）
《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号）
（三）各部委发布
《关于规范证券公司参与区域性股权交易市场的指导意见（试行）》的通知（ *** 公告〔2012〕20号）
《关于发布证券公司参与区域性股权交易市场业务规范》（中证协发〔2013〕17号）
《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动》（证监发〔2013〕74号）
《关于开展碳排放权交易试点工作》（发改办气候〔2011〕2601号）
《关于深入推进煤炭交易市场体系建设的指导意见》（发改运行〔2014〕967号）
《碳排放权交易管理暂行办法》（国家发展和改革委员会令第17号）
《关于大宗商品交易市场限期整改有关问题》（商建发〔2007〕138号）
《关于贯彻落实国务院决定做好各类交易场所清理整顿工作的意见》（工商企字〔2011〕234号）
《关于加强商品交易市场规范管理的指导意见》（工商市字〔2013〕210号）
《关于上海航运交易所管理规定》（交通部令〔1996〕第8号）
《关于加强艺术品市场管理工作》（文市发〔2011〕55号）
（四）地方性规定
根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）的规定及授权，各省级人民 *** 制定了交易场所管理规定行政规章或规范性文件。具有代表性的如：《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发〔2012〕36号）、《北京市交易场所管理办法实施细则》（京金融〔2016〕27号）；《山东省权益类交易场所管理暂行办法》（鲁政办发〔2014〕29号）是国内首个单独规范权益类交易场所管理的规范性文件。
四、交易场所的审核与批准
1、名称中含有“交易所”字眼的交易场所的审批权限
根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）规定，为规范交易场所名称，凡使用“交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民 *** 批准；省级人民 *** 批准前，应征求联席会议意见。未按上述规定批准设立或违反上述规定在名称中使用“交易所”字样的交易场所，工商部门不得为其办理工商登记。
2、名称中不含有“交易所”字眼的交易场所的审批权限
根据 *** 2013年10月25日《清理整顿各类交易场所主要问题及解答》，名称中未使用“交易所”字样的，具体审批程序、监管部门、监管流程由省人民 *** 自行决定。根据国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件的规定，省级人民 *** 应按照“总量控制、合理布局、审慎审批”的原则，审慎批准设立各类交易场所。
3、黄金交易场所（包括交易所、交易中心）审批
2011年12月20日《中国人民银行 公安部 工商总局银监会 *** 关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》（银发〔2011〕301号）之一条规定：上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所(交易中心)，也不得在其他交易场所(交易中心)内设立黄金交易平台。
2011年12月20日《中国人民银行 公安部 工商总局银监会 *** 关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》（银发〔2011〕301号）第二条规定：除上海黄金交易所和上海期货交易所外，对于有关地方(机构、个人)正在筹建黄金交易所(交易中心)或准备在其他交易场所(交易中心)内设立黄金交易平台应一律终止相关设立活动；对已经开业或开展业务的，要立即停止开办新的业务，并在当地人民 *** 统一领导下，由人民银行牵头，妥善做好其黄金业务的善后清理工作。当地工商部门根据人民银行或地方人民 *** 的决定，对被责令关闭或撤销的黄金交易所(交易中心)，责令限期办理变更登记、注销登记，或者依法吊销营业执照；银行业金融机构停止为其黄金业务提供开户、托管、资金划汇、 *** 买卖、投资咨询等中介服务；对于涉嫌犯罪需要作出行政认定的，人民银行及其当地分支机构依照相关规定出具行政认定意见后，移送当地公安机关依法查处。
4、期货交易场所审批
中华人民共和国国务院令第627号《期货交易管理条例》第六条规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。
国务院期货监督管理机构，国务院实际确定为中国 *** 。
5、分支机构审批
根据《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）第四条规定，从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的交易场所，原则上不得设立分支机构开展经营活动。确有必要设立的，应当分别经该交易场所所在地省级人民 *** 及拟设分支机构所在地省级人民 *** 批准，并按照属地监管原则，由相应省级人民 *** 负责监管。凡未经省级人民 *** 批准已设立运营的经营性分支机构，要按照上述要求履行审批程序。违反上述规定的，各地工商行政管理部门不得为分支机构办理工商登记，并按照工商管理相关规定进行处理。
6、商品现货交易审批
根据国发 〔2011〕 38 号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、国办发〔2012〕37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》、《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号），现货交易并未明确要求其设立应经特别审批核准，仅进行工商登记即可（请参见本文十一对些问题的探讨）。《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号）第二十条规定，县级以上人民 *** 商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理，并按照要求及时报送行业发展规划和其他具体措施。中国人民银行分支机构依据职责负责辖区内商品现货市场交易涉及的金融机构和支付机构的监督管理工作。国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。
7、常见的规避审批的违法行为
根据行政许可主体专属性的基本要求，挂靠、合资、合作、设立子公司均为规避行政许可的行为，不产生行政许可的法律效力，视为未经行政许可。
五、各类交易场所监管职能机构
1、中国 *** 负责监管的交易场所
根据《证券法》、《期货交易管理条例》等法律法规的规定，中国 *** 负责监管的交易场所包括证券交易所和期货交易所，具体包括上海证券交易所、深圳证券交易所；上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所、中国金融期货交易所；此外，根据国务院相关文件规定， *** 还负责监管全国中小企业股份 *** 系统有限责任公司。
2、省级人民 *** 负责监管的交易场所
国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件规定，除经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所外，其他交易场所均由省级人民 *** 按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置。各省级人民 *** 要制定本地区各类交易场所监管制度，明确各类交易场所的监管机构和职能，加强日常监管，建立长效机制。
3、黄金交易场所的监管部门
根据《中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、 *** 关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》的规定，上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意开展黄金交易的交易所。其中上海黄金交易所由人民银行负责监管，上海期货交易所由中国 *** 负责监管。
4、部际联席会议的工作职责
根据国发〔2011〕38号文件和《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函〔2012〕3号）的规定，清理整顿各类交易场所部际联席会议（以下简称“联席会议”）由中国 *** 和其他20多个部委共同组成，其主要职责是统筹协调有关部门和省级人民 *** 开展各类交易场所清理整顿工作，督导建立对交易场所和交易产品的规范管理制度。联席会议不代替国务院有关部门和省级人民 *** 的监管职责。督导是联席会议推动各省级人民 *** 开展清理整顿工作的方式之一，是一个持续不断的工作过程，主要是统筹协调各省级人民 *** 对清理整顿工作的整体部署安排，提供相关政策解释和指导，要求各地加强监管制度建设、建立长效管理机制等。联席会议日常办事机构设在 *** ,承担日常工作，落实联席会议的有关决定。
六、不带有“交易所”字样的商品现货交易场所行政许可的设定---一个需要探讨的问题
为避免其他省份就《河南省商品现货交易场所监督管理办法(试行)》进行立法效仿，有必要对以下问题进行探讨：
1、不带有“交易所”字样的商品现货交易场所审批并无明确上位法授权
国发 〔2011〕 38 号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》第三条第四款，国办发〔2012〕37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》之一条、第四条之一款、第四条第三款规定及立法本意，仅明确授权省级 *** 对带有“交易所”字样的交易场所及进行权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所实行行政审批制度，并未明确授权省级人民 *** 对不带有“交易所”字样的商品现货交易场所进行行政审批。
2、地方 *** 规章无权设定经常性行政许可
《中华人民共和国行政许可法》第十五条，第十六条规定第三款、第四款规定，任何规章都无权设定经常性行政许可（与非经常性行政许可相对，如国务院决定、省级人民 *** 临时性行政许可）。
3、《河南省商品现货交易场所监督管理办法(试行)》专门对不带有“交易所”字样的商品现货交易场设定行政许可，法律依据不足
《河南省商品现货交易场所监督管理办法(试行)》第二条、第九条、第十条规定的河南省 *** 对该省不带有“交易所”字样的商品现货交易场设定行政许可，根据前述结论，法律依据不足；赋予河南省辖市初审行政许可权，根据前述结论，没有法律依据；赋予河南商务厅审查许可权，根据前述结论，法律依据不足；对外省不带有“交易所”字样的商品现货交易场所的在河南省设立分支机构的行政许可，根据前述结论，法律依据不足。
出现以上问题的根本症结在立法思维仍处于计划经济时代，建议解决方案如下，仅供参考：
1、河南省 *** 应当对《河南省商品现货交易场所监督管理办法(试行)》存在的没有法律依据的行政许可予以取消，将河南省辖市初审行政许可权转为内部行政行为，不再作为外部行政行为。
2、将河南省商务厅负责对拟设现货交易场所规划、申请人资质、交易品种、现货交易业务规则、交易场所及配套设施、风控制度及措施等相关内容进行审查，予以取消，转为内部行政行为，不再作为外部行政行为。
3、就河南省商务厅市场交易规则、交易资金监管等内容分别征求河南证监局和人行郑州中心支行意见后,报省 *** 审批，予以取消。
4、将以上需要征求机关的实质性意见，作为行政许可的实质性标准予以规定。在进行标准是否满足的判断时，可进行内部意见的征求，由商务厅负责具体业务。
5、进行以上修正后，依法定程序，转为地方性法规。
七、未经审核批准举办交易场所或违法进行交易的法律责任
（1）行政责任与刑事责任
应当经批准的交易场所未经批准而设立或进行交易，经审批的交易场所违法进行交易，相关当事人应当承担行政处罚的法律后果，情节严重的，可能会涉嫌非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等罪名，相关当事人从而会承担刑事责任。
（3）民事赔偿责任
应当经批准的交易场所未经批准而设立或进行交易，经审批的交易场所违法进行交易，受害者如要求进行民事赔偿，根据案件实际情形，相关当事人可能会承担民事赔偿责任。
八、关于分散式柜台交易
目前一些交易场所以白银为主要交易对象，不通过自身交易形成价格，而是将彭博、路透等机构发布的境外实时价格换算为人民币价格，由会员单位在此基础上加减一定点差提供买卖报价，与个人为主的客户进行T+0连续交易。这些交易均为高杠杆交易，大都以反向对冲方式了结，基本无实物交割。其交易模式为“分散式柜台交易”，即交易场所发展会员、会员又发展 *** 商和居间商，层层招揽客户，会员与客户对赌。这些交易场所名为现货交易场所，实为投机炒作平台，对实体经济没有积极作用，还因个人客户亏损累累而引发大量投诉与纠纷，影响社会和谐稳定。
从性质上看，“分散式柜台交易”属于国发〔2011〕38号文件禁止的做市商交易方式，且T+0交易方式违反了“禁止标准化单位持续挂牌交易”的规定。参与这类交易场所交易风险极大，一是“分散式柜台交易”方式使得经纪商会员和投资者之间存在严重的利益冲突，出于经济利益的诱惑，侵害投资者权益的情况时有发生；二是这类交易场所一般通过交易规则限制投资者提取实物，鼓励投资者频繁交易，造成价格剧烈波动，给投资者造成亏损风险的同时还使其承担高额的手续费负担。因此，投资者应当远离这类违规交易。
九、名称中含与不含“交易所”字眼的交易场所监管规则的适用
根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）第三条规定及 *** 2013年10月25日《清理整顿各类交易场所主要问题及解答》，无论名称中是否有“交易所”字样，除国务院兼容管理部门批准设立从事金融产品交易外，任何交易场所的交易产品，交易方式都不能违反国发[2011]38号文、国办发[2012]37号文的规定。
十、交易场所交易禁止规则
根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）第三条、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）第，以下交易规则被明令禁止：
（一）禁止将任何权益拆分为均等份额公开发行
禁止任何交易场所利用其服务与设施，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于“均等份额公开发行”。股份公司股份公开发行适用公司法、证券法相关规定。
需要指出的是，有的公司称他们是国家政策扶持企业，可以做艺术品份额化交易，保证资金安全，收益可观，这种交易方式违反国办发〔2012〕37号文件规定，任何交易场所利用其服务与设施，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于“均等份额公开发行”。文化艺术品份额化交易不仅违反国家政策，同时还经常伴随着价格操纵、规则随意变动等违规行为，同时对艺术品真伪、价值等缺乏权威认定，导致价格虚高、暴涨暴跌，可能严重损害投资者权益，蕴藏较大的风险。
（二）禁止采取集中交易方式进行交易
集中交易是与单向竟价交易相对的一个概念。根据《商品现货市场交易特别规定（试行)》第九条规定，单向竞价交易，是指一个买方（卖方）向市场提出申请，市场预先公告交易对象，多个卖方（买方）按照规定加价或者减价，在约定交易时间内达成一致并成交的交易方式。我们平时所称的拍卖、拍买都属于单向竞价。“集中交易方式”包括 *** 竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但协议 *** 、依法进行的拍卖不在此列。
关于电子竟价，需要指出的是，根据国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件，以及国资委《企业国有产权交易操作规则》（国资发产权[2009]120号）的相关规定，交易场所可以通过电子化的竞价方式开展买方单向竞价，这种单向的电子竞价方式，符合国家政策。但根据国务院文件规定，不得通过电子平台开展买卖双向竞价，包括不得开展 *** 竞价、连续竞价、电子撮合等。
目前一些文化类交易场所开展邮币卡交易业务，采取连续竞价交易方式，大量自然人投资者参与，这种交易方式违反国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件规定。这些交易场所吸引大量自然人投资者参与，甚至通过恶意炒作、操纵市场等违规行为获取不正当收益，严重损害投资者的合法权益。一旦这些交易出现 *** 现象，可能导致投资者血本无归，风险很大。
（三）禁止将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易
“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。
目前，国家发改委等有关部委正在北京、上海、深圳等地推进开展碳排放权交易试点。碳排放权交易应符合国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件规定，不得将权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日。
这里需要正确理解的是，国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件禁止的不是持续挂牌交易，禁止的是构成标准化交易单位的持续挂牌交易。
（四）禁止权益持有人累计超过200人
除法律、行政法规另有规定外，任何权益在其存续期间，无论在发行还是 *** 环节，其实际持有人累计不得超过200人，以信托、委托 *** 等方式代持的，按实际持有人数计算。
（五）禁止以集中交易方式进行标准化合约交易
“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。
根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号），除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。
需要明确的是，这里禁止的不是标准化合约交易，而是以集中方式进行的标准化合约交易。
需要指出的是，一些电子商务公司等机构虽名称不含“交易所”、“交易中心”、“交易市场”等交易字样，但在实际运营中进行标准化合约的违规交易。这些机构都应当遵守国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件等清理整顿政策的相关规定。针对一段时期部分公司以电子商务名义，采取集中交易方式进行标准化合约交易的情况，中国 *** 、国家发展改革委、工业和信息化部、商务部、国家工商总局、中国银监会六部委于2013年12月联合发布《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》（证监发〔2013〕74号），对此类违规行为进一步重申有关要求。
（六）禁止未经国务院相关金融管理部门批准，设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易
《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）规定，商业银行、证券公司、期货公司、保险公司、信托投资公司等金融机构不得为违反上述规定的交易场所提供承销、开户、托管、资产划转、 *** 买卖、投资咨询、保险等服务；已提供服务的金融机构，要按照相关金融管理部门的要求开展自查自清，并做好善后工作。
